De acuerdo a la ley 80 de 1993 la contratación pública se define como todo acto jurídico entre el ciudadano con la administración pública y el estado; es decir los contratos estatales como acto jurídico que genera obligaciones en donde una de las partes es una entidad pública.
Diferencia entre contratación pública y privada
CONTRATACIÓN
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CONTRATACIÓN PRIVADA
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Contratación por
medio de licitación
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No es necesario
realizar licitación publica
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Por tratarse de contratación
con el estado, se debe estar inscrito en el registro único de proponentes
(RUP).
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Para la celebración
de un contrato tan solo basta con una opción viable y una buena propuesta.
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La contratación se
hace a través de entidades del estado.
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La contratación es
privada, los inversionistas son particulares.
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La contratación debe
hacerse ceñida a un marco legal.
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Tan solo es
necesario que las partes lleguen a un común acuerdo.
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La contratación es
más compleja ya que debe seguir varios trámites y procedimientos por tratarse
del estado.
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La contratación es
sencilla, directa sin necesidad de tramitología dispendiosa.
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En la contratación
pública los costes son mayores debido a las dádivas y pago de comisiones.
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Los costes son a
la medida de las necesidades gracias a la contratación directa entre las
partes.
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Principios de la contratación pública y definiciones
Principio de transparencia
Se da la necesidad de la difusión pública de la información que concierne a la contratación; es por ello que el gobierno nacional creó un portal único de contratación denominado colombia compra. El objetivo de este portal es el de el derecho de igualdad de condiciones garantizando la igualdad, evitar la corrupción y garantizar la contratación de manera imparcial
Principio de economía
Los procesos de selección se deben estructurar de manera que las condiciones del tramite contractual sean lo mas objetivas posibles y acorde a la propuesta mas favorable; previo al proceso de selección el ente estatal, debe asegurarse de que cuenta con las partidas presupuestales necesarias y los estudios previos los cuales permiten establecer el objeto a contratar.
Principio de responsabilidad
Son responsables tanto el contratista como el ente estatal y sus funcionarios por su actuar durante el proceso de selección; en este principio se somete a todos los implicados en la contratación en caso de incumplimiento de las obligaciones bajo su cargo a las sanciones disciplinarias, penales y patrimoniales a que halla lugar.
Principio de equilibrio contractual
En los contratos estatales debe mantenerse la igualdad entre las partes frente a sus obligaciones para mantener la equivalencia durante la ejecución del contrato; en caso de romperse este equilibrio por causas ajenas o causas imputables a la entidad, se deben tomar las medidas para mantener el equilibrio contractual.Principio de legalidad
La prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público. Es decir que todo aquello que emane del estado, debe estar regido por la ley y nunca por voluntad de los individuos. Este principio tiene unas variantes del mismo, estas son:- Legalidad tributaria.
- Legalidad legítima.
- Legalidad registral.
Significado de los términos: Inhabilidad, Incompatibilidad, y conflicto de interés
El régimen de inhabilidades para contratar con el estado, es entendido como el sistema de valores, principios y normas que en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.
Incompatibilidad: Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos, en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Las incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir que solo la ley las puede consagrar y definir.
Conflicto de interés: El conflicto nace cuando el funcionario público tenga un interés directo en la toma de una decisión porque le afecta, o algún allegado cercano. Es la incompatibilidad
que se produce en todo acto o negociación entre el estado, empresa o corporación y un tercero. Toda situación o evento en que los intereses personales , directos o indirectos de los servidores de la entidad, se encuentra en posición con los de la entidad interfieran con los deberes que le competen a ella, o lo llevan a actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento de sus responsabilidades.
Estructura (Etapas) y documentos del proceso de contratación
Etapa precontractual: Ocurre antes de la formalización del contrato, aca las partes van al diálogo para definir los términos; esta etapa inicia con la elaboración previa del estudio y termina con la adjudicación del proceso de contratación, en esta etapa las partes:
- Entran en conversación.
- Discuten y definen el objeto del contrato.
- Buscan acuerdos acerca de derechos y obligaciones para cada uno
- Acuerdan la duración del contrato.
- Determinan el territorio donde aplica el contrato.
Etapa contractual: Es una etapa primordial debido a que se establecen los acuerdos con claridad y precisión para dejar en claro los efectos del contrato, sus términos, efectos y su firmeza; es la etapa más importante pues acá se define el marco legal dentro del cual se ejecutará el contrato, el contrato debe ser escrito y debe contener:
- Las partes contratantes, nacionalidad, identidad y acreditación de representación legal en caso de persona jurídica.
- La forma en que se resolverán los conflictos durante la ejecución
- Derechos y obligaciones
- Remuneraciones o regalías que recibirá el autor, la oportunidad de liquidarlas y cancelarlas.
- El régimen legal que regula el contrato celebrado, teniendo en cuenta si el mismo exige una formalidad especial.
- El objeto del contrato definido con claridad y precisión.
- Declaración de autoría y autenticidad.
- Vigencia del contrato durante el cual las partes estarán obligadas a cumplir con lo pactado.
- El territorio donde tendrá efecto el contrato.
- Suscribir el documento en los ejemplares necesarios para que las partes tengas escrito el contenido del contrato para facilidad de su cumplimiento.
Ya surtido el proceso de selección, el Ministerio de trabajo elabora la minuta del contrato, el contrato se perfecciona con la firma de las partes, se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la entidad ordenadora del gasto, por el contratista, el representante legal o su apoderado en caso de ser persona jurídica, o por persona natural que demuestre la capacidad para obligarse.
Etapa postcontractual: Esta etapa inicia con la terminación del contrato u culmina una vez se haya realizado la terminación del mismo. El incumplimiento en esta etapa genera conflictos jurídicos hasta llegar a la indemnización.
En esta etapa cada una de las partes debe dar cumplimiento a las obligaciones pactadas durante la vigencia para que se logre llevar a cabo lo pactado.
Estructura y documentos de contratación
Precontractual: La etapa precontractual inicia con la elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación. Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeacion en donde se debe establecer claramente cual es la necesidad que la entidad pretende satisfacer; esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya que es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación.
Contractual: Una vez el proceso de selección, el ministerio de trabajo elaborará la minuta de contrato. El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la entidad, por la ordenadora del gasto, y por el contratista, representante legal o su delegado si se trata de una persona de tipo jurídico, pero si es persona natural que demuestre la capacidad para obligarse.
Post contractual: Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo.
Licitación Pública
¿Que es?, como funciona y otras modalidades de selección que existen
Es un procedimiento administrativo, de preparación de la voluntad contractual por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa, invita a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, entre las cuales se seleccionará la más conveniente.
Cuando es necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar obra pública, existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un proceso legalmente definido por el derecho administrativo.
La ley establece las siguientes modalidades:
- Licitación pública
- Selección abreviada
- Concurso de méritos
- Contratación directa
Diagrama de flujo de un procedimiento de contratación
Garantías y seguros
- Contratos de seguro
- Fiduciaria mercantil de garantía o garantías bancarias o carta de crédito stand by
- Garantías de seriedad de la oferta y cumplimiento
- Garantía de responsabilidad civil y extracontractual
La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las establecidas en los artículos 118 a 125 del decreto 1510 de 2013.
Bibliografía
Conclusiones
- Nuestra constitución como garante en los procesos de contratación mediante la normatividad descrita en sus artículos ofrece las garantías para que los procesos sean transparentes y bajo el cumplimiento del marco jurídico y legal.
- La contratacifnón pública requiere más procesos que la contratación privada; las dos están amparadas bajo la legislación colombiana.
- A pesar de que nuestra carta magna es muy clara en cuanto a los procesos de contratación, desafortunadamente y con gran tristeza vemos que aún persiste la corrupción, casos puntuales como el cartel de la contratación y en los últimos días el caso de la multinacional Brasileña Odebrecht y la celebración de contratos con Colombia.
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